作者：张明楷（清华大学法学院教授）

来源：节选自张明楷《刑法学》（第六版）P763-767

构成要件与法定的责任要素之外的表明不法减少、责任减少的情节渚6是酌定从宽处罚(减少责任刑)情节;表明有责的不法增加或者责任增加的情节，则是酌定从重处罚的情节。下面简要分析常见的酌定情节(其中有的情节在某些情况下只影响预防刑，有的情节可能不应作为量刑情节考虑)。

从影响量刑(酌定从重处罚)的角度来说,构成要件外的结果(包括行为造成的危险)可以包括三种情形:其一，实施A罪行为，但在造成了A罪结果的同时，还造成了B罪的结果。如强奸犯在使用暴力过程中故意致人轻伤，必然增加强奸罪的责任刑。其二，实施A罪行为，不仅造成了成立A罪所要求的构成要件结果，而且在结果的数量上多于成立A罪所要求的结果。如一个行为造成三人轻伤。其中一人轻伤是构成要件所要求的结果，另外两人轻伤则是增加责任刑的结果。其三，实施A罪行为，不仅造成了成立A罪既遂所要求的结果,而且发生了更严重的结果。例如，一个伤害行为给被害人造成的重伤达到了最高等级。

对于行为的手段,应当围绕法益侵害进行判断，而不应当将手段的反伦理性作为增加责任刑的情节。人们习惯于认为,用数十刀捅死一个人与开一枪打死一个人，造成的结果相同,但前者的手段更残忍，所以，手段残忍是增加责任刑的情节。诚然，用数十刀捅死一个人,可以成为增加责任刑的情节，但这并不是因为手段残忍或者手段具有重大的反伦理性，而是因为用数十刀捅死一个人时，同时产生了数十个伤害结果好，而开一枪打死一人时，没有如此多的伤害结果。不难看出，依然是法益侵害结果导致从重处罚，而不是行为方式本身导致从重处罚。

一般来说，犯罪的时间、地点、环境条件不同,也能说明法益侵害程度与范围不同，因而罪行的轻重程度不同,成为酌定量刑情节。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪,其罪行就重于在平时的犯罪，是酌定从重处罚情节。在刑法没有将特定对象规定为构成要件要素的犯罪中,如果行为对象的具体差别能够反映罪行的轻重程度，就成为酌定量刑情节。例如，盗窃救灾、抢险款物的罪行一般重于盗窃普通公私财物，成为酌定从重处罚情节。

行为的次数通常是增加不法程度的事实。在一次行为就造成一个构成要件的法益侵害结果的犯罪中,多次行为就意味着造成了多个法益侵害结果。例如,多次非法侵入他人住宅，就意味着多次侵害了他人住宅安宁，因而增加行为的不法程度。在构成犯罪的前提下，多次行为一般成为酌定从重处罚情节。

当被告人的目的与动机值得宽恕时，该目的与动机应当成为减少责任刑的情节。例如，为了给亲属治病筹措资金而盗窃财物的，其非难可能性减少，因而是酌定从轻处罚情节。再如，为了救济穷人而盗窃贪官财物的，也是减少责任刑的情节。在各种犯罪中，目的非法或者目的不当、动机卑鄙或者动机不良都是犯罪的常态，不应作为酌定从重处罚情节。除非某种目的或者动机明显超出犯罪的常态，能够充分说明犯罪人的非难可能性增加，才可以成为增加责任刑的情节,但这种情形是极为罕见的。

行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法(存在违法性的错误)，但具有违法性认识的可能性(违法性的错误可以避免)的，是酌定从轻处罚的情节。行为人没有认识到自己行为的违法性，但具有违法性认识的可能性,也没有误以为自己的行为不违法(行为人没有思考行为的违法性)的，也可以成为酌定从轻处罚情节。知法犯法或者明知故犯是故意犯罪的常态，虽然不是从轻处罚情节，但也不能成为从重处罚情节。

具有期待可能性是成立犯罪的责任要素，不可能成为增加责任刑的情节，故不能以所谓“被告人的期待可能性大”为由从重处罚。但是,期待可能性减少是从轻处罚情节。例如，当行为人具有实施犯罪的强大动因，而且能够被一般人“理解”或宽恕时，那么，期待可能性就会明显减少，因而成为从宽处罚的情节。

被害人的过错，既可能导致被告人的动机值得宽恕，也可能导致被告人的期待可能性减少，因而成为酌定从宽处罚情节。被害人的过错有不同的类型，其中，被害人的挑拨（或者挑衅）是从宽处罚的重要情节；即使被害人的过错程度较轻，也是酌定从轻处罚的情节。

余罪是指在刑事审判中没有被起诉但得到证实的犯罪事实。需要讨论的是如下情形：甲的行为原本构成A、B二罪,但公诉机关仅起诉了其中的A罪，没有被起诉的B罪事实能否作为增加已被起诉之A罪的从重处罚的情节？本书的看法是，余罪的事实一般不可能使已经起诉之罪的不法与责任程度增加，难以成为影响已经被起诉之罪的责任刑的情节。例如,倘若甲的两次行为原本成立强奸罪与强制猥亵罪，但公诉机关仅起诉了强奸罪，没有起诉强制猥亵罪,不能认为强制猥亵行为增加了强奸罪的不法与责任程度，故不能成为影响强奸罪责任刑的情节。

疑罪是指认定成立犯罪的证据不足的情形。被告人成立A罪的行为被起诉,该行为有成立更重犯罪的嫌疑，但现有证据不能证明其行为成立更重的犯罪。法官在对A罪量刑时，能否将可能触犯的更重的疑罪作为从重处罚的情节？本书持否定回答。前述余罪是已经被证明的犯罪，只不过检察机关没有提起诉讼。而疑罪是没有得到证明的事实。根据认定犯罪的证据标准以及事实存疑时有利于被告的原则，只能否认疑罪的存在。例如，现有证据证明甲强奸一名妇女,虽然甲供述自己还强奸过另外一名妇女，但得不到其他证据的证实。只有被告人的口供，不能作为定案的根据。所以，只能认定甲强奸一名妇女。即使甲事实上可能强奸了两名妇女，但在量刑时，不能将甲可能强奸了另一名妇女的疑罪作为从重处罚的情节。

我国的司法实践在量刑时普遍考虑犯罪行为造成的社会影响。根据司法解释的规定，社会影响对量刑的作用主要表现为以下两种情形:一是将行为造成的恶劣社会影响作为法定刑升格的条件之一;二是将行为造成的恶劣社会影响作为在法定刑内裁量刑罚的情节。联系我国的立法体例与重刑主义的司法现状,本书不主张将社会影响作为酌定从重处罚情节。其一,倘若认为社会影响是一种法益侵害结果，那么,这种结果应当包含在构成要件结果中，因而已经被法定刑所考虑，不应当再作为增加责任刑的情节。例如，放火、爆炸等危害公共安全的犯罪,其法定刑当然考虑了这种行为对公众生活的平稳与安宁所造成的侵害。其二，当某种犯罪的社会影响不属于构成要件结果时，不应当作为构成要件外的法益侵害结果来考虑。其三,常态犯罪所造成的社会影响，更不可能成为从重处罚情节。例如，通常的故意杀人行为、故意伤害行为，即使引起了社会公众的心理恐慌，也不能作为从重处罚情节。因为常态犯罪所造成的社会影响，已经被法定刑所考虑。其四，虽然他人容易模仿的犯罪属于一般预防必要性较大的犯罪，但不应以一般预防必要性大为由加重刑罚。一般来说，犯罪样态的“模仿性”，立法者已经在规定法定刑时做了考虑，故不应在量刑时再予考虑，否则不仅会重复评价,而且将犯罪人作为一般预防的工具对待,侵犯了犯罪人的尊严。其五，一般意义上的社会影响，是难以甚至不可能评估和测量的。如果要将社会影响作为增加责任刑的情节，必然导致法官量刑的恣意性。其六，社会影响的大小受媒体的影响特别大，因而具有偶然性与不确定性。同样的犯罪，经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则不会产生社会影响。而且，媒体的报道也可能不真实，夸大或者缩小的现象相当普遍。如果将社会影响作为增加责任刑的情节,不仅导致处罚不公平,而且导致媒体左右量刑。

与社会影响相联系甚至有等同含义的是民愤。耳熟能详的“不杀不足以平民愤”，表明了量刑时应当考虑民愤,但本书反对将民愤作为从重处罚的情节。首先,对罪行轻重必须进行规范评价,即必须以不法和责任为根据,以法律为准绳。如果一般人的评价与规范评价相一致，结论是罪行严重，那么，此时并不是因为民愤大而导致罪行重。如若一般人的评价与规范评价不一致，那么，就不能由一般人的评价影响规范评价。其次，为了威慑一般人而将民愤作为从重量刑情节,显然是将被告人作为预防他人犯罪的工具,而且必然导致量刑过重，侵害了被告人的尊严。

被害感情，一般是指被害人及其家属因犯罪所遭受的精神损害以及由此产生的处罚感情或科刑意见。精神损害与处罚感情不一定成正比关系，需要分开讨论。

这里的精神损害，不是指侮辱、诽谤等罪造成的名誉毁损，而是指杀人、伤害、交通肇事、强奸等行为给被害人造成的精神痛苦（狭义的被害感情）。本书不赞成将精神损害作为增加责任刑的情节。首先，应当认为,犯罪行为给被害人造成的通常的精神损害，已经被法定刑所考虑。例如,立法者当然预想到故意杀人行为会给被害人家属造成巨大的精神痛苦。再如，强奸罪的法定刑之所以重，一个重要原因也是考虑了强奸行为会给被害人造成巨大的精神痛苦。所以，在法益侵害结果之外再将精神损害作为构成要件外的结果,实际上有重复评价之嫌。其次，从罪刑法定原则的保障机能来看，对不法程度的评价，必须以符合构成要件的事实为根据。故意杀人罪的构成要件，决定了其结果限于被害人死亡（未遂时包括伤害）。如果将被害人家属的精神痛苦也作为故意杀人罪的一种结果，必然导致结果漫无边际。最后，被害感情因人而异，不同的被害人对相同的犯罪行为产生的被害感情不可能相同；法官对被害感情也难以进行客观判断,将被害感情作为增加责任刑的情节，必然导致量刑的不公平。

处罚感情存在相反的情形:一是要求严厉处罚;二是希望宽大处罚。

首先,在我国的量刑实践中，被害人及其家属的严厉处罚要求，事实上成为增加责任刑的情节。不仅如此，就故意杀人等案件而言,如果没有取得被害方的谅解，就会判处被告人死刑立即执行。但是，将被害方的严厉处罚要求作为从重处罚情节，明显不当。被害人及其家属要求严厉处罚被告人，主要是因为他们是被害人家属，而不是因为犯罪本身的不法程度重或者责任重。因为被害程度与处罚要求并不呈现正比关系，不同的被害人对相同的犯罪会产生不同的处罚要求。对罪行的评价，不可能以被害人及其家属的价值观为标准，只能根据刑法与一般人的价值观做出评价。倘若认为，被害人及其家属要求严厉处罚被告人，是因为被告人的罪行严重，对被告人从重处罚的根据就是罪行严重，而不是被害人的处罚感情。

其次,在我国的量刑实践中，被害人及其家属的谅解（希望宽大处罚），成为从宽处罚的重要理由。德国、日本的刑法理论与审判实践也将被害人的谅解作为量刑时必须考虑的情节。问题是，被害人的谅解使得量刑从宽的根据是什么？本书的初步看法是,被害人的谅解是表明一般预防必要性减少的情节。一般预防的对象是犯罪人以外的社会成员。除了具有犯罪危险的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是一般预防的对象。被害人因为直接或间接受到犯罪行为的侵犯，往往具有报复性倾向，也容易通过犯罪手段达到报复目的;对犯罪人适用刑罚，有利于消除被害人的报复心理，增强被害人的规范意识。反过来说，被害人的谅解表明其报复性倾向减少,不会通过犯罪手段实现报复目的。根据本书的观点，一般预防必要性大虽然不能成为加重量刑的理由，但一般预防必要性小则是从宽量刑的理由。

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